Tercerización y solidaridad laboral, un fenómeno del derecho en el siglo XXI

Por Paola Roxana Schunck / Hojman & Schunck Abogados

La Revolución Industrial, producto de la incorporación de medios de producción mecánicos y masivos, generó un verdadero impacto que luego irradió sobre nuestra cultura política, social y religiosa. Inclusive, estos trascendentales cambios, que tuvieron su génesis en las hilanderías inglesas allá por el SXVIII, produjeron por un lado el nacimiento de una nueva clase, la obrera; y por el otro, la burguesía o clase industrial la que se advierte en forma incipiente como nacida de estos cambios tecnológicos. Estos colectivos resultarán luego los verdaderos protagonistas sociales de los acontecimientos futuros que se desarrollaron Europa y el mundo durante los S XIX y XX.

En el nacimiento de este industrialismo, se observa como fenómeno que el propietario de los medios de producción asumió en su totalidad la responsabilidad de materializar la producción del bien a cuya fabricación se dedicaba . Desde el diseño y concepción del producto, luego su materialización, para asumir también la comercialización, todo era llevado adelante por el empresario. De la fabrica a la mesa del comprador, ciclo completo es el que caracteriza los inicios de esta era industrial.

En este caso el empresario, para lograr los fines, utilizará su propia fuerza laboral (empleados) a quienes contrata él, para aplicar su propia dirección técnica y riesgo económico: asume completar con ellos el ciclo de producción, confiando en su capacidad organizativa, y cumplir de manera óptima los fines económicos asumidos.

Sin embargo, quizás producto de una era atravesada por la globalización, donde el componente de un todo resulta de la inserción de partes coordinadas, se ha ido afianzando en las últimas décadas un modelo de producción donde frecuentemente se acude a incorporar a terceros al ciclo material de la producción. Difícil resulta observar actualmente empresas de gran tamaño donde algún aspecto de su producción no se encuentre tercerizado.

Tercerización

Esta delegación, en muchos casos, se debe a fines que no necesariamente resultan ilícitos: la especialización de los mercados, su complejidad o la estrategia para poder acapararlos, provocan que esta división de tares sea justificada por las exigencias de la productividad.

De este fenómeno se ha hecho cargo el Derecho Laboral al regular en el art. 30 de la LCT la posibilidad de que, frente a supuestos incumplimientos, el empleado del subcontratista al cual se le encomienda la realización de tareas pueda reclamar además de a su empleador, también en forma solidaria al empresario principal. No se contempla, como he advertido, un caso de accionar antijurídico, que por lo tanto merezca una sanción de la norma: resulta un simple traslado de riesgos hacia quien se beneficia de esta actividad tercerizada.

De ahí que resulte frecuente la pregunta tanto de trabajadores como de empleadores respecto a los efectos que produce deslindar parte de las tareas que realiza la empresa hacia otra persona, humana o jurídica. Los casos más frecuentes resultan derivaciones de tareas de seguridad, limpieza, distribución, delivery; y la lista podría ampliarse de manera exponencial, ello pues cada actividad tiene su particularidad y su oportunidad para la tercerización.

De ello, como he mencionado, da cuenta el art. 30, y dos han sido las posiciones respecto de la operatividad de la solidaridad impuesta por el artículo en cuestión, pues la oración “actividad normal y específica propia del establecimiento” puede llevarnos a diferentes consideraciones sobre su alcance. Las posiciones que interpretaron esta oración, son la posición denominada amplia y la restringida.

Jurisprudencia

En la Sentencia dictada por la Cámara Nacional en lo Laboral, Sala I, en autos “Orquera, Alberto Daniel vs. Federal Service S.R.L. y otro s. Despido (27/05/2022), a cuyo lectura remito al lector para un análisis en extenso de estas posiciones, se pueden advertir resumidas estas dos posiciones: la posición minoritaria en el fallo asume la postura restringida; mientras que el voto de la mayoría, toma para si la posición amplia.

Para la posición restringida, que como consecuencia produce una menor intensidad en la tutela de los intereses del trabajador, el objeto de la actividad tercerizada corresponde solo para casos de transmisión de la actividad normal, específica, habitual y permanente del establecimiento. No comprende esta posición, en consecuencia, actividades que puede considerarse accidentales, accesorias o concurrente.

En cambio, para la posición amplia, la solidaridad del artículo mencionado se produce cuando el empleador delega inclusive aspectos coadyuvantes, secundarios o auxiliares, que resulten imprescindibles para que se puedan cumplir con sus objetivos económicos. Como se observa, esta posición comprende una tutela de los derechos de los trabajadores más intensificada.

No contempla la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación una posición al respecto. Ello pues, revocó un propio precedente de posición restringida (Rodriguez C/ Embotelladora, Fallos 316:713), pero no lo hizo para adoptar una posición amplia. En el caso “Benítez” (Fallos: 332:2815) el Máximo Tribunal federal abandonó la doctrina sentada por la Corte en el precedente “Rodríguez”, al establecer que la determinación y juzgamiento de los supuestos de procedencia de la responsabilidad solidaria del art. 30 de la LCT corresponde a los jueces de la causa y no a instancia extraordinaria.

Por ello, resultan las jurisdicciones locales las que adoptan una posición o la otra, por ello se deberá observar cuáles han sido las decisiones de cada una de las jurisdicciones locales provinciales, en cuanto a la interpretación del alcance del artículo, para lo cual resulta trascendente el conocimiento de las decisiones de los superiores tribunales de justicia respectivos.

Ante ello, considero que el elemento de control de la actividad tercerizada, esto es la exigencia, como lo establece el segundo párrafo del art. 30, de la exhibición al empleador de la actividad tercerizada, del Código Único de Identificación Laboral de cada uno de los trabajadores que presente servicios, y la constancia de pago de las remuneraciones como de la seguridad social, y de riesgos de trabajo, como de todo otro elemento atinente a la relación laboral, sin lugar a dudas producirá una diminución en los riesgos de ser afectado por los incumplimientos que los terceros empleadores puedan producir a quien acude a esta mecánica productiva.

Fdo. Paola Roxana Schunck. Abogada, socia de Hojman & Schunck Abogados, especialista en Derecho Empresario y Laboral.