Por Paola Roxana Schunck (Socio de Hojman & Schunck Abogados)
Durante el Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio (ASPO) y para aquellos trabajadores que no estuvieron en condiciones de concurrir a sus puestos de trabajo, de conformidad con lo establecidos en el Art. 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT), se celebraron en gran parte de nuestro país numerosos convenios que recibieron homologación por la autoridad del Ministerio de Trabajo. En esos convenios se estableció el pago por parte de la patronal de una asignación no remunerativa mientras dure la suspensión de la prestación laboral, y esta suma en concepto no remunerativo ha estado por debajo de las escalas salariales que previamente se habían pactado entre el mismo gremio y la representación patronal. Recordemos que la LCT permite, según los arts. 219 y 221, que el empleador suspenda al trabajador por los motivos de falta o disminución del trabajo y mientras dura esta suspensión el trabajador queda eximido de prestar tareas y el empleador no pagará el salario correspondiente.
Como una solución intermedia que no arroje un resultado tan extremo como es no pagar el salario durante el período de emergencia que contemplan los arts. 219 y 221; el Art. 223 bis (incorporado en el año 1996 por la ley 24.700) permite acordar una remuneración de crisis que consiste en una “prestación no remunerativa” que solo tributa las contribuciones de obra social (ley 23.669) y para el Instituto Nacional de Jubilados y Pensionados (ley 23.661).
En este caso, para lograr el pago de esta asignación no remunerativa durante el lapso de la emergencia, se requiere un acuerdo individual o colectivo, debidamente homologado por la autoridad administrativa.
Ahora bien, en las actuaciones “Tebes, Emanuel Matías c. Arcos Dorados Argentina S.A. s/ diferencias de salarios • 19/10/2020” la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala V, confirmó una decisión de primera instancia y rechazó una medida cautelar interesada por el trabajador para que se le abonen estas diferencias entre la escala salarial vigente y lo acordado durante la pandemia (que era un importe menor) en razón de lo establecido en el Art. 223 bis.
Al rechazar la medida cautelar innovativa, la Sala V consideró que el acuerdo celebrado entre la Federación de Trabajadores Pasteleros, Servicios Rápidos, Confiteros, Heladeros; Pizzeros y Alfajoreros y la Cámara Argentina de Establecimiento de Servicios Rápidos de Expendio de Emparedados y Afines se sujetó al control de legalidad por parte de la autoridad administrativa y fue homologado, y no corresponde por este motivo, en el estrecho marco de una medida cautelar, analizar si se trató —como pretende el recurrente— de un acuerdo de reducción salarial.
El tribunal consideró que los recaudos del DNU 329/2020 se mostraban preliminarmente cumplidos y que este Decreto de Necesidad y Urgencia era posterior al DNU 297/2020 que había garantizado la percepción plena del salario. Por ese motivo, la Cámara estimó preliminarmente que la solución establecida acudiendo a la figura del pago de una compensación no remunerativa indicada en el Art. 223 bis de la LCT resulta, para los trabajadores que no prestan servicios, una solución que se muestra equilibrada.
Todo esto teniendo presente las particulares circunstancias derivadas con motivo de la pandemia del COVID-19 y las excepcionales medidas adoptadas, las cuales en el caso del Art. 223 bis, se muestran según el tribunal como una herramienta adecuada para equilibrar la conservación de las fuentes de trabajo con el pago de parte de los salarios, esto siempre que se cuente con la homologación administrativa.
Por lo tanto, como se observa, no se atienden los argumentos referidos a la expresa necesidad del consentimiento del trabajador requeridos por los Art. 31 ley 23.551 y art. 22 del decreto 467/1988, bastando a tal fin con la homologación administrativa antes referida.
Esta solución, es contradictoria con la adoptada por la Sala V de la Cámara Nacional del Trabajo en autos “Cardozo, Gabriela Noemi c. Atento Argentina S.A. s/ Medida cautelar” (28/09/2020). En esa decisión el tribunal afirmó que “El salario es una obligación estructural de la relación laboral regulada como deber del empleador en el art.74 de la LCT, garantizado además por el art.14 bis de la Constitución Nacional. La justificación de la merma salarial, aun en las difíciles circunstancias que se viven a raíz de la pandemia del coronavirus, no resulta una carga de la trabajadora”.
Por el motivo antes indicado, la Sala V resolvió hacer lugar a la medida cautelar y ordenó pagar a la trabajadora el porcentaje de los salarios retenidos, hasta la resolución definitiva.
En mi opinión, uno de los elementos centrales a tener presente para resolver este tipo de conflictos es que el Decreto 329/2020 no sólo es de fecha posterior (31/03/2020) al DNU 297/2020 (19/03/2020), sino que se trata de una norma especial posterior, que indudablemente ha modificado lo establecido por el art. 8 del último decreto mencionado en cuanto a que “durante la vigencia del “aislamiento social, preventivo y obligatorio”, los trabajadores y trabajadoras del sector privado tendrán derecho al goce íntegro de sus ingresos habituales”. Asimismo, esta norma hace especial referencia a que este derecho del trabajador quedará sujeto a la reglamentación que establezca el MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, todo lo cual nos lleva a concluir por la validez de estos acuerdos bajo el marco del Art. 223 bis de la LCT.
Fdo. Paola R. Schunck
