¿Fiebre de sábado por la noche?; el aumento de las retenciones

La Bolsa de Comercio de Córdoba presentó un análisis donde indaga sobre la naturaleza jurídica de las recientes medidas del Gobierno nacional y si se ajusta a derecho. El texto completo en forma textual:

Mediante el Decreto 131/2022 (B.O. del sábado pasado 19/3/2022 –en adelante, el “Decreto”-) el Poder Ejecutivo Nacional, volvió a incrementar la alícuota de los derechos de exportación de harina de porotos de soja y de aceite de soja, llevándola del 31% al 33%. Quizás ello, tuvo como consecuencia la fiebre que anuncia el título, al deber ser en un estado de derecho.

Sin perjuicio de las consideraciones respecto al impacto en la producción agropecuaria de estas medidas, así como su real efectividad para el control de la inflación invocado por el gobierno nacional, vamos a enfocarnos en el presente en la discusión jurídica que se ha generado en torno a la validez de la delegación legislativa ejercida por el Ejecutivo al dictar este Decreto.

Las Facultades delegadas y actuación del Congreso.

La discusión que genera el dictado del Decreto con el aumento de las alícuotas de los derechos de exportación, dista de ser nueva, siendo una problemática clásica de nuestra historia constitucional. Tal ha sido la preocupación en torno a la cuestión, que llevó a la introducción del artículo 76 y de la Cláusula Transitoria Octava a la Constitución Nacional, ambas incorporadas en la reforma de 1994.

El artículo 76 contiene una regla clara: la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo está prohibida. La excepción a esta regla son las materias determinadas de administración o de emergencia pública, en cuyo caso, la delegación se admite por el tiempo fijado por el Congreso y dentro de las bases que se fijen. Materia, bases y tiempo de la delegación, esa es la excepción que la Constitución admite.

La cuestión toma tintes particulares, que tienen incidencia en la reciente medida –o debieran tenerla-, cuando se trata de delegación en materia tributaria donde, como es sabido, el principio de reserva de ley es absolutamente ineludible. El artículo 755 del Código Aduanero (aprobado por ley de facto 22.415 de 1981) permite al Poder Ejecutivo gravar, desgravar o modificar derechos de exportación.

Sin entrar en la profusa jurisprudencia que la Corte Suprema ha elaborado en torno a la delegación legislativa, y particularmente en materia tributaria, digamos que en lo referido a derechos de exportación existen lineamientos claros a partir de la sentencia recaída en la conocidísima causa “Camaronera Patagónica” de 2014[1].

Jurisprudencia.

A partir de esta jurisprudencia, el Congreso comenzó a delegar al Poder Ejecutivo en consonancia con el artículo 76 de la Constitución: fijó plazos para el ejercicio de las facultades delegadas, baremos máximos y mínimos e incluso productos eximidos de derechos de exportación. Prueba de ello es el art. 81 de la ley 27.467 de 2018.

El art. 52 de la ley [VDG1] 27.541 volvió a delegar la posibilidad de fijar derechos de exportación para varios productos hasta el 31 de diciembre de 2021 hasta un máximo del 33%.

El proyecto de Ley de Presupuesto para el Ejercicio 2022 preveía extender esa facultad hasta el 31 de diciembre de 2024 (art. 81). Como es sabido, ese proyecto fue rechazado por la Cámara de Diputados de la Nación en sesión del pasado 17 de diciembre.

Por último, es importante destacar que, luego del rechazo del Presupuesto, el Poder Ejecutivo dictó el decreto 851/2021 donde volvió a fijar derechos de exportación aplicables a partir del 1 de enero de 2022 y sin límite temporal. En aquella ocasión se argumentó que, siendo que las facultades delegadas se estaban ejerciendo antes del 31 de diciembre de 2021 (límite temporal impuesto por el art. 52 de la ley 27.541), el decreto 851 estaba válidamente emitido y sus disposiciones quedaban incorporadas al ordenamiento jurídico vigente.

Este cuestionable decreto, ha sido impugnado ante la Justicia Federal con asiento en la Provincia de Córdoba por considerar, precisamente, que no pueden dársele efectos a la delegación de la ley 27.541 más allá del plazo establecido por la norma, es decir, diciembre de 2021.[2]

El Decreto 131/2022 y sus fundamentos.

El Decreto, parece redoblar la apuesta contra el ordenamiento jurídico y el principio de legalidad que impera en materia tributaria, que honra al conocido adagio “no taxation without representacion” que puede vincularse al art. 52 de la Constitución, y suspende hasta el 31 de diciembre de 2022, las alícuotas previstas en el decreto 790/2020 para la harina y aceite de soja (alícuota: 31%), restaurando, en su lugar, las del decreto 230/2020 (alícuota: 33%). Los fondos adicionales recaudados como consecuencia de este aumento impositivo se destinan a financiar el Fondo Estabilizador del Trigo Argentino (art. 3, decreto 132[MV2] [VDG3] /2022).

La norma discurre en fundamentos normativos que no logran convencer ni al más elemental ciudadano de un Estado de Derecho. En primer lugar, cita la ley 27.519 que prorrogó la Emergencia Alimentaria Nacional. Esta norma, si bien autoriza una serie de medidas excepcionales, no contiene ninguna delegación legislativa, menos aún en materia tributaria.

En segundo lugar, cita el art. 755 del Código Aduanero que, como ya se mencionó, no contiene pautas temporales ni una política legislativa clara en materia de derechos de exportación. Esto ya fue resuelto en la citada causa Camaronera, al considerar que esta delegación genérica es claramente insuficiente. Esta norma, por lo demás, no cumple con los requisitos del art. 76 de la Constitución Nacional y no ha sido ratificada por el Congreso de la Nación, cuya última actuación en este asunto data de la ley 26.519 cuya prórroga finalizó en 2010.

Como sustento del art. 755 del Código Aduanero –dando espacio a que dicha norma pueda ser cuestionada en su constitucionalidad- cita la ley 26.939, aprobatoria del Digesto Jurídico Argentino, en la cual el Poder Legislativo declaró vigentes varias normas, entre ellas el Código Aduanero.

Este fundamento es especialmente débil por varios motivos, que no agotaremos en esta publicación.

En primer término, porque no caben dudas de que el art. 755 del Código Aduanero se encuentra vigente, en todo caso se cuestiona su constitucionalidad, que es un asunto bien diferente. En segundo lugar, porque, dada la vigencia del art. 755 del Código Aduanero, la actuación posterior del Congreso, al dictar delegaciones en esta materia o al rechazar proyectos de ley que las contenían, dejan en claro que no existe consentimiento legislativo a su ejercicio. Por último, la ley 26.939 preveía un período de observaciones y actualización del Digesto Jurídico (art. 20 a 23), algo que nunca fue realizado, al punto que la versión definitiva del Digesto ni siquiera fue aprobada o publicada.

Sin embargo, el fundamento más importante del Decreto es el que no figura. Se cita sólo el art. 755 del Código Aduanero y se omite el art. 52 de la ley 27.541. El motivo de la omisión resulta claro: la facultad delegada por el mentado art. 52 venció el 31 de diciembre de 2021. Es decir, aquí ni siquiera estamos ante la discusión de si es posible extender los derechos de exportación más allá del 1 de enero de 2022 por una norma dictada antes -argumento del decreto 851/2021-, sino que directamente estamos ante una delegación legislativa de plazo vencido, por lo tanto inválida.

Por último, el decreto 131/2022 debe someterse a la Comisión Bicameral Permanente prevista en el art. 100, inciso 12, de la Constitución Nacional y creada por ley 26.122. Esta Comisión debe dictaminar sobre la adecuación del decreto a la materia, las bases y el plazo fijado para la delegación en forma previa a su consideración por el pleno de las Cámaras (art. 13). Es importante destacar que el control posterior del Poder Legislativo de ninguna manera excluye el que puede y debe hacer un tribunal de justicia sobre esta y cualquier otra norma en el marco de una causa sometida a su conocimiento.

¿Alguna conclusión?

Resulta palmario que el Poder Ejecutivo ejerció facultades con las que no cuenta al dictar el decreto 131/2022. Sin embargo, lo más llamativo no resulta esto sino la incongruencia de los argumentos esgrimidos en esta ocasión cuando se los confronta con los usados en ocasiones pasadas, todo lo cual evidencia la dificultad de justificar aquello que no tiene sustento constitucional y cobran fuerza otros planteos con esta medida de sábado a la mañana.

[1] Allí se recordó, en primer término, la tradicional línea jurisprudencial en torno a la naturaleza netamente tributaria de los derechos de exportación, y se invalidó la Resolución 11/2002 del entonces Ministerio de Economía e Infraestructura por considerar que el Congreso de la Nación no había establecido una clara política para la cuantificación de los derechos de exportación, ni siquiera había fijado límites máximos o mínimos de alícuota, siendo insuficiente la mera invocación del artículo 755 del Código Aduanero.

[2] Causas: “FCB 003661/2022 – Sociedad Rural de Río Cuarto y otro c/ ENA – PEN s/ amparo ley 16.986”, Juzgado Federal Río Cuarto y “FCB 003323/2022 – Sociedad Rural Argentina y otro c/ Estado Nacional – Poder Ejecutivo s/ amparo ley 16.986”, Juzgado Federal Córdoba N° 1