El costo para acceder a la documentación licitatoria

Por Julián Leonard – (Mat. 9965 CAER) – Miembro integrante de la comisión de legales de la Cámara Argentina de la Construcción – Miembro integrante del instituto argentino de Negociación y Arbitraje

1 – Introducción

El presente estudio es un abordaje al valor que conlleva la documentación licitatoria, su fundamento, la esencia y las implicancias que esta exigencia tiene sobre la concurrencia al procedimiento de selección de los diferentes contratistas. Se aclara que el mismo refiere solamente a la provincia de Entre Ríos y su órbita municipal.

Con la curiosidad que me ha llevado a esta investigación y abordaje de la misma, a conocer en profundidad si debe avanzarse hacia una interpretación más actualizada de ello, en el sentido de la “modernización” de los sistemas contractual que nos están avasallando en esta nueva etapa y con el fin de satisfacer las garantías constitucionales, tales como el acceso a la información pública, publicidad de los actos del Estado.

Que es cierto que la mayoría de las legislaciones que regulan sobre la materia, a lo largo del país, y en las distintas provincias, una empresa para presentarse en una licitación pública como posible oferente, previamente debe abonarle a la repartición una suma de dinero en concepto de “acceso” a la documentación licitatoria correspondiente, suma de dinero que la propia repartición fija discrecionalmente amparándose en las legislaciones vigentes.

2 – El régimen regulatorio de obra pública en el ámbito provincial

a) Legislación aplicable

En la provincia de Entre Ríos contamos con una ley de obras públicas n° 6.351, publicada en el boletín oficial n° 16870 con fecha de 20 de abril de 1979, ratificada por ley n° 7.495 y su decreto reglamentario n° 958/79 SOYSP, en la cual se detallan las condiciones a las que se ajustaran las licitaciones, adjudicaciones, contrataciones, ejecuciones, recepciones, conservaciones de obras, como así también la rescisión y sus efectos, entre otras cosas.

De esta manera, todos los estudios, proyectos, conservación, y toda obra que realice la provincia por intermedio de sus reparticiones descentralizadas o centralizadas, autónomas o autárquicas, empresas estatales o mixtas, cualquiera sea el origen de los fondos que se inviertan se someterán al régimen de la presente ley. Por su parte esta ley, además de regular lo referido a obras públicas de la provincia, también contempla el procedimiento que deben seguir los entes públicos (en ejercicio de sus funciones administrativas), para llevar adelante la selección de contratistas para toda obra que en general ejecute la provincia.

En el ámbito municipal contamos con una ordenanza n° 6.416, sancionada y promulgada el 21 de septiembre de 1979. Por lo cual establece que se consideran Obras Públicas y se someterán a las disposiciones de la presente Ordenanza, todos los estudios, proyectos, construcciones, conservaciones, instalaciones, trabajos, obras en general que realice la Municipalidad por intermedio de sus reparticiones centralizadas, autárquicas y/o empresas públicas de su patrimonio.

B) Naturaleza Jurídica

Tradicionalmente se ha discutido en la doctrina si el estado en materia de contrataciones tenía como principio general la “libre elección”, pudiendo efectuarse ante la falta de norma expresa la selección del cocontratante directa y discrecionalmente, o la licitación pública (procedimiento reglado que limitaría la discrecionalidad en la selección), otros autores con criterios más precisos, puntualizaron que no debe plantearse la oposición entre el principio general de libre elección y la licitación pública puesto que, el principio general inherente a las contrataciones del estado es el de seleccionabilidad, caracterizado principalmente por el resguardo de la licitud, la igualdad y la eficacia, el cual incluye dos variantes: la elección libre, que supone la selección discrecional del co contratante, y la elección reglada, que restringe la discrecionalidad del funcionario, entre las que se encuentra la licitación pública, pero también la licitación privada, concurso de precios, o

en algunos casos la contratación directa.

La mayoría de la doctrina entiende que la naturaleza jurídica de la licitación pública corresponde a un procedimiento administrativo, descartando que sea un acto administrativo o un acto complejo, importa esto, porque tal como detalla Mariehoff, “la naturaleza jurídica permitirá, llegado el caso, aplicar con precisión los principios respectivos”.

C) Los principios que rigen el procedimiento

Decimos entonces que, los principios aplicables al procedimiento de licitación pública no son solo los propios del procedimiento, sino que además se insertan en los principios generales del derecho administrativo.

Por lo tanto, todo procedimiento de selección de contratista realizado bajo una licitación pública, debe necesariamente seguir los principios de juridicidad, oficialidad, verdad material, formalismo moderado (a veces cuestionado), debido procedimiento previo y celeridad, sencillez, economía y eficacia en los tramites, también no olvidar de igualdad, concurrencia y publicidad, y a los que Gordillo le agrega la “transparencia”. “No debemos dejar de lado en la actualidad la importancia del principio de “concurrencia”, sabemos que no puede haber plena satisfacción de este principio, si dejamos de lado el principio de publicidad. Ni se podría considerar ante la falta de estos

la consecución del principio de igualdad, menos aún el de la trasparencia”.

Dicho esto, es de suma importancia el principio de “concurrencia”, ya que su objetivo es que en el procedimiento licitatorio se cuente con la mayor afluencia de ofertantes, para que la administración tenga un abanico de posibilidades en seleccionar al contratante que presente las mejores condiciones y este más capacitado. Para ello todos los interesados que reúnan los requisitos establecidos en los documentos de la licitación deberían poder acceder al procedimiento y la autoridad administrativa soslayar el objetivo que tiene el Estado en una licitación pública que es la de “satisfacer en la mejor forma los intereses públicos”.

3 – Requisito de adquisición de la documentación en la licitación

Expresamente ante esta situación se observa que la ley de obra pública n° 6.351 de la provincia, nada nos dice al respecto del tema, dejando al libre albedrío la decisión del precio en las autoridades responsable del organismo que llevara adelante la licitación.

Nótese si, que en su art° 13 último párrafo, de la mencionada ley n° 6.351, solo menciona que las “ofertas deberán afianzarse en una suma equivalente al UNO POR CIENTO (1%) del importe del presupuesto oficial”. Pero acá estamos hablando de un seguro de caución (póliza), por ejemplo, para afianzar el cumplimiento de la oferta.

Entonces como es posible que se deje a la decisión de la autoridad competente la imposición de una suma de dinero para “participar” del proceso, que vaya uno a saber de dónde es que se obtiene, si nada dice la ley u ordenanzas al respecto.

Esto atenúa en si la posibilidad de que una empresa que recién se está iniciando o se está formando a participar en condiciones de igualdad de oportunidad, ante todo.

Sobre todo, considerando que, en algunas contrataciones, o en la mayoría de ellas, los pliegos en su generalidad, como requisito de “admisibilidad” requiere integrar con la presentación de la oferta, la constancia de haber adquirido el pliego y su respectiva documentación, convirtiendo de esta forma a la “compra” del legajo en un requisito de admisibilidad al procedimiento licitatorio.

a) El precio del pliego, diferencia con la tasa

Como venía exponiendo con anterioridad, algunas reparticiones determinan que los que quieran concurrir a la licitación deben adquirir el pliego abonando un precio que fija la repartición. Sin embargo, puede esto ¿definirse como un precio?

Si bien se ha entendido tradicionalmente por precio a “la suma de dinero que voluntariamente se da como contraprestación por la entrega de un bien, la concesión de uso o goce, la ejecución de una obra, o la prestación de un servicio de naturaleza económica”. Podemos decir que mayoritariamente la doctrina destaca como elemento caracterizante del precio al consentimiento y a las ventajas reciprocas, reconociendo su fuente en el acuerdo de voluntades realizado en el marco de una transacción.

En este sentido es que Villegas define a la tasa como “toda prestación obligatoria en dinero o especie, que el estado exige, en ejercicio de su poder de imperio, en virtud de ley, por un servicio o actividad estatal que se particulariza en el obligado al pago” {3}.

Entonces puede distinguirse que mientras el precio emana de la voluntad y se funda en el consentimiento, por lo cual carece de carácter tributario, la tasa reconoce su fuente en la ley y se basa en el poder de imperio del estado.

b) La documentación licitatoria

Podríamos definir a la misma como el conjunto de pliegos que contienen diversas disposiciones de carácter reglamentario (técnicos, económicos y legales) destinados a regir no solo el procedimiento de selección del contratista, sino también el contrato particular, la ejecución y desarrollo de la obra hasta su finalidad.

También la componen los pliegos de bases y condiciones generales y particulares (memoria descriptiva, planos, maquinaria básica, etc.).

En fin, cuando un adquirente obtiene el legajo, la administración le proporciona una copia del pliego de bases y condiciones generales y particulares, especificaciones técnicas generales y particulares y requisitos “mínimos” que deben cumplimentar para poder participar. Con todo esto que obtiene el potencial oferente puede encaminarse a armar su oferta, para su evaluación por parte de la administración, quien con posterioridad adjudicara la licitación a la oferta más ventajosa.

c) El verdadero costo de la participación

Siguiendo la idea expuesta anteriormente es que debemos enfocar la mirada en el “verdadero” costo de participación en una licitación pública, en la cual, considero que la administración pública no lo desconoce.

Por empezar, en el precio de adquisición del pliego, seguidamente del estudio del mismo para poder ver la magnitud de la obra que se estará por licitar. Ahora bien, en primera medida, se deben afrontar los gastos de estudios de proyectos o pedidos de presupuestos para encarar la obra, ya que algunas veces la propia administración delega esos gastos en el oferente, cuando debería ser al revés, es decir, la administración presentar conjuntamente con el pliego el proyecto de obra que se quiere realizar.

Posteriormente dentro de la magnitud de la documentación a solicitar esta la parte legal, la cual nos compete, gastos de certificaciones de documentación, de firmas, matriculas de ingenieros, sellados, fotocopias, y un sin número que conlleva la preparación de la oferta, en la cual denota a la larga un número importante de costo.

Pero sin indagar en demasía es que debemos tener este punto en cuenta, dado que es el punta pie inicial al encarar el armado de una oferta, ya que ante la ausencia de algunos de los requisitos llamados “esenciales”, podríamos estar ante un “rechazo in limine” de nuestra propuesta, y con ellos los gastos y todo el trabajo efectuado por las personas que participan del mismo se verán malogrados.

4) Un camino posible hacia lo electrónico y la gratuidad.

a) La gratuidad

Porque no pensar en un futuro, no muy lejano esta idea, ya que el desarrollo tecnológico que está afrontando el mundo, en este cambio generacional y posmoderno, es que sería interesante el planteo del título “gratuidad” en los procesos licitatorios, ya que se vuelve seductor el tema de plantear la reproducción de la documentación sin costo, puesto que no tiene un valor significativo el hecho de publicar en una página de la repartición, todo el contenido del legajo licitatorio, para que de este modo los interesados puedan descargarlo y estudiar, según sus capacidades técnicas y económicas de que si es viable o no dicho proyecto.

De esta manera, no solo se está garantizando el principio de concurrencia, publicidad, libre competencia, sino también el principio de igualdad y transparencia que con anterioridad fueron expuestos, aumentando así la eficacia y eficiencia y “celeridad” de los procedimientos de la administración, y la competencia en el sector privado.

B) Lo electrónico

Resta destacar esta parte interesante de este estudio, lo relativo a lo electrónico y la modernización, es que la idea de adquirir la documentación de una licitación a través de un portal web, permite simplificar el proceso, agilizarlo y economizarlo, lo vuelve más trasparente ya que imposibilita cualquier tipo de especulación respecto a los adquirentes de dicha documentación.

Mejora la gestión pública, la participación ciudadana, moderniza la tramitación administrativa, dejando un poco de lado la antigua costumbre del papel, constituyendo una base para el nuevo estado moderno.

De esta manera, la utilización de tecnologías de la información, software, hardware que implementen en el sistema de contrataciones públicas evitaría las indeseadas e escrupulosas burocracias e insertar en el ámbito de la provincia el paradigma de la eficacia, eficiencia y efectividad.

Conclusión.

Vemos un evidente avance hacia la era de la modernización, con lo cual se hace necesaria la regulación y/o revisión de las leyes y ordenanzas locales para darle un impulso meritorio al sistema de contrataciones públicas de la provincia.

A el punto tal que este envión de la modernización de la tramitación administrativa ayudaría a el desarrollo de nuevos sistemas de gestión, modernización de los procedimientos de compras, contrataciones y distribución de bienes y servicios, ejecución del proceso de transformación documental en miras a la gestión documental electrónica brindando mayores beneficios en los

tiempos de tramitación y gestión.

Se puede apreciar a niveles nacionales sistemas de contrataciones públicas como el “comprar.ar”; “contratar.ar” (especifico de obra pública), que funcionan muy bien, inclusive la provincia de Mendoza, San Luis, entre otras, tienen su propio sistema de gestión de compras públicas, que están obteniendo resultados muy eficientes.

Por todo esto, porque no pensar en un sistema como los de estas provincias a nivel local, me imagino un “entrerioscompra.ar”. Es inevitable que el sistema tecnológico está avasallando a la antigua tradición del papel.

En razón de todo esto expuesto es necesario establecer la gratuidad o valor pesos cero para la adquisición de la documentación licitatoria, en el entendimiento que la política de modernización de los procesos, por la que intenta atravesar la provincia, exige pensar nuevas formas y métodos que afiancen los principios de trasparencia y concurrencia en las contrataciones para no perjudicar el sistema democrático y uno de los principios esenciales de todo procedimiento: “La concurrencia”.